Arbeidsovereenkomst: bestaan, voorwaarden en grijs gebied

De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst tussen enerzijds de werknemer en anderzijds de werkgever waarbij de werknemer in dienst van de werkgever verplicht is om persoonlijke arbeid te verrichten. Op de werkgever rust de verplichting om de werknemer – voor het verrichten van deze persoonlijke arbeid – loon te betalen. De arbeidsovereenkomst is wettelijk geregeld in het zevende Burgerlijk Wetboek, meer specifiek: artikel 610 van het zevende Burgerlijk Wetboek. Het bestaan van de arbeidsovereenkomst is echter niet in alle gevallen evident. Er is sprake van een zeker grijs gebied waarbinnen kan worden getwist over de kwalificatie als zijnde een arbeidsovereenkomst. Aan de hand van de wettelijke voorwaarden, jurisprudentie en gezichtspunten kan evenwel in de meeste gevallen uiteindelijk toch uitsluitsel worden gegeven over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Inhoudsopgave

• Het bestaan en de voorwaarden aan de arbeidsovereenkomst
• Aanneming van werk en overeenkomst van opdracht
• Onderscheidend vermogen van de arbeidsovereenkomst
• Arbeid
• Persoonlijk
• Loon
• Gezagsverhouding
• Grijs gebied

Het bestaan en de voorwaarden aan de arbeidsovereenkomst

Artikel 610 van het zevende Burgerlijk Wetboek (art. 7:610 BW) definieert de arbeidsovereenkomst als: “(…) de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” In het geval een contract onder deze omschrijving valt te scharen, dan zijn de bepaling betreffende de arbeidsovereenkomst daarop van toepassing. Uit de definitie zijn een aantal elementen af te leiden die de arbeidsovereenkomst kenmerken, namelijk: er moet een overeenkomst zijn die verbindt tot het verricht van arbeid, deze arbeid moet persoonlijk worden verricht door de werkende, met als tegenprestatie loon en de arbeid moet in dienst (lees: gezagsverhouding) van de ander worden verricht.

Aanneming van werk en overeenkomst van opdracht

Met de hiervoor genoemde elementen kan een onderscheid worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst en andere overeenkomsten waarbij ook arbeid wordt verricht. Enkele voorbeelden hiervan zijn de aanneming van werk uit artikel 750 van het zevende Burgerlijk Wetboek (art. 7:750 BW) en de overeenkomst van opdracht uit artikel 400 van het zevende Burgerlijk Wetboek (art. 7:400 BW). Het onderscheid is rechtens relevant voor de werkende, omdat op de overeenkomst die binnen de reikwijdte van de arbeidsovereenkomst valt een breed scala aan dwingend recht met een hoog beschermingsgehalte van toepassing is. De werkende wordt als deze op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is meer beschermt, dan wanneer het gaat om een overeenkomst van opdracht of de aanneming van werk.

Onderscheidend vermogen van de arbeidsovereenkomst

Het onderscheidende element is doorgaans het ontbreken of in mindere mate het bestaan van een gezagsverhouding c.q. gezagsbevoegdheid bij de twee laatstgenoemde arbeidsrelaties, zoals ook blijkt uit de definities. Zo verbindt bij de aanneming van werk de ene partij, de aannemer, zich voor de andere partij, de aanbesteder, tegen een bepaalde prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren (art. 7:750 lid 1 BW). Binnen de grenzen van wat partijen met elkaar afspreken staat het de aannemer vrij om naar eigen inzicht te bepalen op welke wijze hij datgene wat is beloofd tot stand zal brengen. Van een echte gezagsbevoegdheid van de aanbesteder ten opzichte van de aannemer is dan ook ingevolge de definitie geen sprake. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst van opdracht, waarbij de opdrachtnemer zich verplicht anders dan krachtens arbeidsovereenkomst diensten te verrichten voor de opdrachtgever.

Arbeid

Het eerste element waaraan voldaan moet zijn om überhaupt van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken – in de zin van art. 7:610 BW – is de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten. Een vreemde gewaarwording hierbij is dat de aard van de arbeid niet relevant is. Zo kan bijvoorbeeld, hoe gek dit ook klinkt, een slapende werknemer vallen binnen de reikwijdte van de bepaling.

Er zijn echter ook situaties waarin geen arbeid in de zin van art. 7:610 BW wordt verricht. Zo heeft de Hoge Raad beslist dat niet kan worden gesproken van een arbeidsovereenkomst als de arbeid overwegend is gericht – in het kader van een opleiding – op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van de werknemer. Daarentegen is wel weer sprake van arbeid – ondanks het opleidingselement – als deze een (belangrijke) bijdrage levert aan het bereiken van het maatschappelijk doel van de werkgever. Gezien het voorgaande is het dan ook afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de arbeid valt te kwalificeren als arbeid in de zin van art. 7:610 BW.

Persoonlijk

Het tweede element behelst dat het gaat om arbeid die de werknemer persoonlijk moet verrichten. Dit volgt uit het woord ‘zich’ uit de zinsnede ‘de werknemer zich verbindt’ en is daarnaast ook met zoveel woorden omschreven in artikel 660 van het zevende Burgerlijk Wetboek (art. 7:660 BW). Dus als de werknemer zich zonder enig toestemmingsvereiste van de werkgever door een ander mag laten vervangen (lees: de arbeid door een ander laat verrichten), dan kan het contract niet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De ratio hierachter is dat aan de arbeid het persoonlijke karakter van de werknemer is verbonden en deze niet zomaar door een ander kan worden overgenomen.

Loon

Het derde element binnen de definitie van de arbeidsovereenkomst uit art. 7:610 BW is dat tegenover de verplichting van de werknemer om persoonlijk arbeid te verrichten, de verplichting staat van de werkgever om loon te betalen. Ontbreekt een loonverplichting aan de zijde van de werkgever dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Overigens is het niet vereist dat het loon in een redelijke verhouding staat tot de arbeid die werknemer moet verrichten. Derhalve kan tussen de werknemer en de werkgever die minder dan het wettelijk minimumloon uitbetaalt gewoon een arbeidsovereenkomst bestaan. Daarnaast geldt dat het loon niet per se geld behoeft te zijn. Ook betaling in natura valt te scharen onder het loonbegrip.

Gezagsverhouding

Als laatste voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst is vereist dat de arbeid door de werknemer ‘in dienst van’ de werkgever wordt verricht. In de praktijk is dit het meest onderscheidende element ten opzichte van andere overeenkomsten. De werknemer is in dienst als hij of zij onder het gezag valt van de werkgever. Hiervan is sprake wanneer de werkgever, krachtens de (arbeids)overeenkomst bevoegd is aanwijzingen (lees: instructies) te geven omtrent het verrichten van de arbeid of met betrekking tot de bevordering van de goede orde in de onderneming. De reikwijdte van de instructiebevoegdheid kan echter per situatie sterk verschillen. Zo zal de medewerker op een productieafdeling meer instructies hebben op te volgen van zijn directe leidinggevende, dan de hartchirurg in een academisch ziekenhuis.

Grijs gebied

In algemene zin kan aan de hand van de voornoemde elementen (arbeid, persoonlijk, loon en gezagsverhouding) in voldoende mate een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de arbeidsovereenkomst en anderzijds contracten zoals de aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. Daarentegen is het onderscheid niet in alle gevallen evident, omdat de mate van instructiebevoegdheid past bij zowel de arbeidsovereenkomst alsook bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht. Binnen dit ‘grijze gebied’ is het dan ook lastig om te bepalen hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Gelukkig heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over dit grijze gebied door met aanvullende gezichtspunten te komen. Door middel van deze gezichtspunten kan worden bepaald of onder meer de instructiebevoegdheid zover reikt dat moet worden gesproken van een arbeidsovereenkomst.

Bedoeling van de partijen

Een van de belangrijkste en meest besproken gezichtspunten is de bedoeling die de partijen zelf aan het contract hebben gegeven. Wat heeft te gelden tussen de partijen, wordt sinds het arrest van de Hoge Raad inzake Groen/Schoevers (let op: deze uitspraak is niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl), bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Wat de partijen hebben bedoeld kan dan onder meer volgen uit de kwalificatie die de partijen zelf hebben gegeven aan de overeenkomst. Hebben de partijen het een overeenkomst van opdracht genoemd, dan kan dat een contra-indicatie zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Echter, niet alleen de bewoording is beslissend voor de kwalificering van de overeenkomst. Dit zou immers betekenen dat een duidelijke arbeidsovereenkomst door slim gebruik te maken van woorden plotseling tot een overeenkomst van opdracht kan worden gedegradeerd. Naast de bewoording moet bijvoorbeeld ook worden gelet op ‘de wijze waarop de partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven’. Bij de vaststelling van de bedoeling van de partijen is dan ook niet één gezichtspunt alles bepalend en ‘moeten de verschillende gevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien’.

Maatschappelijke positie van de partijen

In Groen/Schoevers overwoog de Hoge Raad ook dat bij het bepalen van hetgeen partijen voor ogen stond, gewicht toekomt aan de maatschappelijke positie van de partijen. Als de verkeersopvatting is dat meer sprake is van een zelfstandige (in plaats van een werknemer), dan weegt dat eveneens mee bij het oordeel of ondergeschiktheid (lees: verplichting om instructies op te volgen) aanwezig is. Denk bijvoorbeeld aan de persoon die in grote mate zeggenschap heeft over de eigen werkindeling, werktijden, doorbetaling bij ziekte of zelf de inhouding en afdracht van sociale premies en loonbelasting voor rekening neemt. Dit zijn doorgaans zaken waarover de werkgever beslist of voor zijn/haar rekening neemt. Neemt 'de werknemer' zelf deze zaken waar, dan ligt het meer voor de hand om aan te nemen dat sprake is van een zelfstandige en derhalve geen arbeidsovereenkomst bestaat maar bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht.

Incidentele of bestendige arbeid?

Een laatste gezichtspunt is de vraag in welke mate de arbeid een bestendig onderdeel vormt van de bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Zo heeft de Hoge Raad eens geoordeeld dat een vertaalster niet noodzakelijkerwijs in dienst van haar opdrachtgever was, overwegende dat de verplichting om een incidentele opdracht te vervullen – overeenkomstig aanwijzingen van de opdrachtgever – niet direct het bestaan van een gezagsverhouding betekent. Daarentegen kan juist wel een aanwijzing voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst worden gevonden in het feit dat een 'werknemer' werkzaamheden verricht die eveneens door anderen in vast dienstverband worden uitgevoerd binnen het bedrijf.

Lees verder

• De aanzegtermijn bij het aflopen van de arbeidsovereenkomst