Poging tot het begaan van een strafbaar feit

Van een poging in strafrechtelijke zin is sprake als een persoon heeft geprobeerd een strafbaar feit te verrichten, terwijl dit niet is gelukt. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan poging tot doodslag of poging tot zware mishandeling. Ook de poging is in Nederland als strafbaar feit gekenmerkt en wel in artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht. In dit artikel meer over de strafbare poging.

Inleiding

Artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht (art. 45 Sr) zegt het volgende: ‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’. In lid 2 van hetzelfde artikel is de straf voor de persoon die een poging heeft gedaan opgeschreven. Daar zien we dat er een derde van de hoofdstraf van het gepoogde delict wordt afgetrokken en wordt opgelegd als maximale straf aan de verdachte. Van een poging is dus sprake als het misdrijf niet voltooid is. Opvallend is het woordje ‘misdrijf’. Een poging is dus enkel strafbaar als dit een poging tot de uitvoering van een misdrijf was. Overtredingen vallen dus buiten de boot. In het kader van de terrorisme bestrijding is de poging (en ook samenspanning) weer ter sprake gekomen.

Poging

Wanneer is nu sprake van een poging? Hiervoor zijn in de rechtspraak en in de wetshistorie enkele criteria opgesteld. Is aan de hieronder genoemde criteria voldaan, dan kan in beginsel van een strafbare poging worden gesproken. Let op: van een poging kan alleen worden gesproken als is geprobeerd een misdrijf te plegen. Overtredingen vallen dus buiten de boot.

Het voornemen

Allereerst moet er voor het aannemen van een strafbare poging sprake zijn van een voornemen bij de verdachte. De verdachte moet, met andere woorden, opzet hebben op zijn handelingen. Hij moet opzet hebben op een delict, het delict dat de verdachte wil gaan plegen. Hiervoor is een de vorm voorwaardelijk opzet voldoende. Oftewel: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal gaan intreden is voldoende voor het bewijs voor opzet en dus voor het voornemen van de verdachte.

Het begin van de uitvoering

Een belangrijk criterium voor het aannemen van poging is het begin van de uitvoering. Vooral bij dit criterium komt het onderscheid tussen voorbereiding van een strafbaar feit en poging tot een strafbaar feit in het gedrang. Er is sprake van een begin van de uitvoering als de verdachte waarneembaar laat zien dat er een begin van het misdrijf wordt gemaakt. Een bepaalde gedachte of intentie is onvoldoende. Uit het Cito-arrest (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52) blijkt dat de Hoge Raad tegenwoordig van het volgende uitgaat: als naar uiterlijke verschijningsvormen blijkt dat de verdachte is gericht op de voltooiing van het delict, dan is er in beginsel sprake van een begin van de uitvoering. Om er achter te komen of er inderdaad sprake is van een begin van de uitvoering, moet steeds gekeken worden naar het delict in kwestie. Bepaalde handelingen kunnen voor het ene delict een begin van uitvoering opleveren, terwijl ze voor het andere delict een voorbereidingshandeling zijn.

Niet strafbaar is een poging tot een overtreding. Ook een poging tot eenvoudige mishandeling is niet strafbaar gesteld. Een poging tot een poging wordt ook niet strafbaar geacht.

Poging tot deelneming

Een moeilijk vraagstuk betreffende de pogingsleer is, of het mogelijk is om een poging tot deelneming aan een misdrijf te plegen. Dit is in beginsel mogelijk. Bij het medeplegen (eerste deelnemingsvorm) komt het over het algemeen vaak neer op het plegen van het feit. Daarom kan een poging tot medeplegen vaak ook worden gezien als het medeplegen van een poging. Het medeplegen van een poging is krachtens art. 78 Sr strafbaar. Een poging tot uitlokking is strafbaar gesteld in art. 46a Sr. In veel gevallen vallen een poging tot doen plegen en een poging tot feitelijk leidinggeven ook onder dit artikel. Hierbij moet het gaan om een mislukte poging, de uitgelokte (bij uitlokking) is bijvoorbeeld niet overgegaan tot het plegen van het gewenste misdrijf. Art. 46a Sr is ook van toepassing als een pleger in het voorbereiden van het misdrijf wordt gestopt, door bijvoorbeeld de politie. Als de pleger echter in zijn poging tot het misdrijf wordt gestopt, is art. 46a Sr niet van toepassing.

Vrijwillige terugtred?

Art. 46b Sr: ‘Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’. Wanneer een verdachte zijn poging tot het plegen van een misdrijf stopt, kan het zijn dat de verdachte dan niet strafbaar is omdat hij vrijwillig is teruggetreden. Het bovenstaande artikel is dan van toepassing: vrijwillige terugtred. Een verdachte kan alleen vrijwillig terug treden als dit van zijn wil afhankelijk was. De verdacht heeft bijvoorbeeld spijt gekregen en stopt zijn handelingen. Wordt de verdachte door externe factoren op andere gedachten gebracht (politie komt er aan of iemand houdt hem tegen) dan is geen sprake van vrijwillige terugtred en kan gewoon worden vervolgd voor strafbare poging. Is er echter sprake van interne factoren zoals hierboven genoemd (spijt etc.) dan kan in de meeste gevallen vrijwillige terugtred worden aangenomen. De rechter zal dan tot vrijspraak komen. Is de poging echter al zo ver gevorderd dat bijna van voltooiing (voltooide poging) kan worden gesproken, dan kan de verdachte alleen vrijwillig terug treden door een actieve handeling te verrichten. Het terugtreden moet wel tijdig zijn verricht en moet van zodanige aard zijn dat dit belet de gevolgen van het feit te doen ingaan (zie arrest Remkabel HR 3 maart 2009, LJN BF8844).