De grijze en zwarte lijst bij algemene voorwaarden

Bij het opstellen van algemene voorwaarden dient de gebruiker rekening te houden met wat hij in zijn bepalingen zet. Wie zaken doet met professionals mag met zijn bedingen behoorlijk ver gaan, maar wie als ondernemer te maken heeft met consumenten kan niet zomaar alles opnemen in zijn algemene voorwaarden. In ieder geval niet zonder het risico te lopen dat een beroep gedaan wordt op een vernietigingsgrond van dergelijke bedingen door de wederpartij. Hierdoor loop je kans jezelf buiten spel te zetten. Wie denkt een sterke set algemene voorwaarden te maken door bijv. zijn aansprakelijkheid geheel uit te sluiten, of de wettelijke rechten van de wederpartij te beperken, doet er goed aan zich te buigen over de grijze en zwarte lijst ten aanzien van algemene voorwaarden.

Vernietigingsgronden voor algemene voorwaarden

Wie als ondernemer besluit om algemene voorwaarden te gebruiken bij zijn overeenkomsten heeft hierbij een grote mate van vrijheid. Zo mag je zelf beslissen hoe je ze laat opstellen. Doe je het zelf of laat je het liever door een ervaren jurist doen? Het staat je voorts vrij om de voorwaarden zo lang te maken als je wenst (voor de volledigheid). En wat betreft de inhoud kun je een hele hoop bedingen. Wat is voor jouw bedrijfsvoering belangrijk en relevant?

Aan deze vrijheid zit echter ook een grens. Dwingend recht (waar men niet van af mag wijken) vormt het baken van algemene voorwaarden. Dit is hoofdzakelijk ter bescherming van de consument, in de regel de zwakkere partij in overeenkomsten. Met de bepalingen van dwingend recht moet je dus rekening houden bij het opstellen van algemene voorwaarden, op straffe van vernietiging.

Vernietiging houdt in dat wanneer een wederpartij een bepaling uit de algemene voorwaarden aanvecht bij de rechter, omdat hij meent dat er aanleiding is om deze te laten vernietigen, de bepaling na rechterlijke toetsing eventueel ongeldig verklaard kan worden. Dit beding doet dan niet meer mee bij die specifieke overeenkomst waarop het beding van toepassing is. Rechterlijke toetsing op grond van vernietigbaarheid van algemene voorwaarden ziet altijd op een concreet geval.

Algemene voorwaarden kunnen ook buiten de rechter om nietig verklaard worden. Dit kan de wederpartij zelf doen. Een nietigverklaring gaat via een gemotiveerde brief aan de gebruiker. Vaak is dit een eerste stap, in plaats van direct een rechterlijke procedure te starten. Mocht hier geen gehoor aan worden gegeven, staat de weg naar de rechter alsnog open.

Onredelijk bezwarende bedingen

Artikel 6:233 BW bepaalt dat er enkele omstandigheden zijn onder welke bepalingen uit algemene voorwaarden onredelijk bezwarend kunnen zijn. Alleen onredelijk bezwarende bedingen zijn vernietigbaar volgens art.6:233 sub a BW en aan te vechten (bij de rechter). Of partijen met een onredelijk bezwarend beding te maken te hebben, hangt af van een aantal gezichtspunten, die puur dienen als leidraad:

• De aard en de inhoud van de overeenkomst - Algemene voorwaarden zullen minder snel onredelijk bezwarend worden bevonden indien een overeenkomst bijzonder gunstig blijkt voor de wederpartij gezien bijv. de prijs of de prestatie.
• De wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen - Algemene voorwaarden die zijn opgesteld door een branchevereniging - in goed overleg - zijn over het algemeen minder snel onredelijk bezwarend.
• Wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval - Heb je als gebruiker te maken met een consument als wederpartij of een professionele deskundige? In het geval van een consument zullen algemene voorwaarden sneller vernietigbaar zijn.

Redelijkheid en billijkheid

Naast art.6:233 BW heeft de gebruiker van algemene voorwaarden rekening te houden met art.6:248 lid 2 BW. Een wederpartij kan te allen tijde een beroep doen, van rechtswege, op het 'buiten toepassing laten' van een beding op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hiermee kan de regeling van art.6:233 BW omzeild worden, maar geeft de wederpartij ook een extra kans wanneer hem geen beroep op art. 6:233 BW toekomt. Het werkterrein van art. 6:248 lid 2 BW is groter dan dat van art. 6:233 BW.

Inhoudstoetsing algemene voorwaarden

Ten aanzien van de consument - hij die handelt als particulier, als privépersoon - heeft de wetgever begrenzing willen geven aan de open normen, door in de wet twee lijsten op te nemen - de zwarte en grijze lijst - waarin bepalingen staan die onredelijk bezwarend (kunnen) zijn. In theorie kan alleen de wederpartij die handelt vanuit de hoedanigheid van consument een beroep doen op deze lijsten, maar in sommige gevallen kan echter sprake zijn van reflexwerking voor kleine rechtspersonen.

De zwarte lijst

Bepalingen die voorkomen in algemene voorwaarden en op de zwarte lijst staan zijn 'verboden'. Per definitie worden deze bepalingen aangemerkt als onredelijk bezwarend. Het enkele feit dat een beding voorkomt in art. 6:236 BW is voldoende, tegenbewijs aanvoeren is dan ook niet mogelijk. De lijst bevat bepalingen die in alle gevallen, in relatie tot de consument, simpelweg niet tolerabel zijn.

Uit de zwarte lijst kun je onder andere opmaken dat:

• De gebruiker van algemene voorwaarden een klant niet het recht mag ontnemen een toegezegde prestatie op te eisen.
• De wettelijke bevoegdheden van de klant tot ontbinding of opschorting niet beperkt mogen worden.
• De vraag of de gebruiker van algemene voorwaarden tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover de klant, niet door hem zelf beslist mag worden.

De grijze lijst

In vergelijking met de harde criteria die gelden ten aanzien van de zwarte lijst, is de grijze lijst genuanceerder. Bepalingen die voorkomen op deze lijst zijn 'verdacht'. Dat wil zeggen dat deze bepalingen worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Tegenbewijs van de gebruiker van de algemene voorwaarden moet aantonen dat de bepaling niet onredelijk bezwarend is. Slaagt de gebruiker hier niet in, dan kan een bepaling alsnog vernietigd worden middels een beroep van de wederpartij op art.6:233 BW of art. 6:248 lid 2 BW.

Enkele bepalingen uit de grijze lijst zijn dat:

• De gebruiker zich sneller op overmacht kan beroepen dan de wet voorschrijft.
• De gebruiker de bevoegdheid heeft tot het wijzigen van zijn verplichtingen.
• De inhoud van de verplichtingen van de gebruiker beperkt mogen worden, ten opzichte van wat de klant mocht verwachten.

Blauwe en Haagse lijst

Minder bekend zijn de zogenaamde blauwe en Haagse lijst. Beide lijsten zijn niet opgenomen in de Nederlandse wet en worden minder vaak aangehaald in de rechtspraak dan de zwarte en grijze lijst. De blauwe lijst is afkomstig uit Europese regelgeving (Richtlijn 93/13/EEG) en is vergelijkbaar met 'onze' grijze lijst. Op de blauwe lijst vind je bepalingen die eveneens onredelijk bezwarend kunnen zijn onder bepaalde omstandigheden. Het kan nuttig zijn je als ondernemer hier ook van op de hoogte te stellen.

De Haagse lijst is tot slot een lijst met bepalingen die door een rechterlijke uitspraak verboden zijn om voortaan gebruikt te worden. Het gaat om bepaling die direct in strijd zijn met de wet of indruisen tegen de redelijkheid en billijkheid.