Slapend dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid

Is het verstandig als een werkgever een werknemer die twee jaar ziek is geweest ontslaat nu hij daarvoor toestemming krijgt van het UWV? Het ontslagverbod bij ziekte wordt na twee jaar ziekte opgeheven. Niet alle werkgevers maken hiervan gebruik. De reden is gelegen in het feit dat werkgevers bij het beëindigen van een dienstverband met een werknemer die langer dan twee jaar in dienst is geweest een transitievergoeding moeten betalen. Om hier onderuit te komen houden ze de arbeidsongeschikte werknemer in dienst. Het UWV betaalt de WIA-uitkering. De Wet compensatie transitievergoeding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is ingevoerd om aan deze praktijk een einde maken. In november 2019 heeft de Hoge Raad in antwoord op prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg uitgesproken dat werkgevers zich niet als goed werkgever gedragen als ze de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend laten voortbestaan om aan de transitievergoeding te ontkomen.

Arbeidsongeschikte werknemer

Een werknemer kan arbeidsongeschikt raken. Als dat langdurig is, is dit zowel voor de werknemer als voor diens werkgever een vervelende situatie. De werkgever is verplicht om gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid het loon van zijn zieke werknemer door te betalen. Dat kan een flinke aderlating zijn, zeker voor kleinere ondernemers. Immers, de werknemer stelt geen tegenprestatie tegenover het loon dat hij krijgt betaald. Intussen kan het voor de werkgever ook lastig zijn om een vervanger aan te stellen. Niet altijd is direct duidelijk of de zieke werknemer nog zal re-integreren. Daarnaast betekent het aanstellen van een extra medewerker dat er extra kosten zullen zijn. Nu een werkgever op grond van de Wet verbetering Poortwachter ook nog eens verplicht is om zich in te spannen om zijn zieke werknemer in diens eigen of aangepast werk te re-integreren, een verplichting die overigens ook op de werknemer rust, kan dat ongewild een behoorlijke druk op de onderneming leggen.

Ontslagvergunning na 104 weken arbeidsongeschiktheid

De werknemer die 104 weken (twee jaar) onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, zal door het UWV worden opgeroepen voor een keuring. Als deze werknemer wordt afgekeurd, zal hij voortaan een WIA-uitkering van het UWV ontvangen. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever komt daarmee te vervallen. Onder 'onafgebroken' dient te worden verstaan dat de werknemer niet langer dan vier weken arbeidsgeschikt is geweest in de lopende periode van 104 weken. Als dat wel zo is, begint de termijn van 104 weken namelijk opnieuw te lopen. Als de termijn van 104 weken arbeidsongeschiktheid wel wordt volgemaakt komt het opzegverbod tijdens ziekte, dat voor de werkgever geldt, te vervallen. Hij kan dan bij het UWV een ontslagvergunning aanvragen en het dienstverband met zijn zieke medewerker beëindigen.

Transitievergoeding en slapend dienstverband

Sinds de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 is iedere werkgever die een werknemer ontslaat een transitievergoeding verschuldigd. Dat geldt ook voor de werkgever die met een ontslagvergunning van het UWV overgaat tot beëindiging van het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer. Als zo'n werknemer lang in dienst is geweest kan zo'n transitievergoeding oplopen tot een bedrag van maximaal 83.000 euro of een jaarsalaris. De vraag doet zich voor of een werkgever verplicht is om de werknemer die twee jaar ziek is geweest te ontslaan. Als hij achterwege laat dit te doen blijft de werknemer in dienst en neemt het UWV de loondoorbetaling over. De werknemer ontsnapt aldus aan het betalen van de transitievergoeding. Wanneer de werknemer uiteindelijk uit dienst gaat als hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, is de transitievergoeding niet langer verschuldigd.

Nadelen slapend dienstverband

Dit fenomeen kent niet alleen voordelen voor een werkgever. De werknemer behoudt zijn recht om te worden gere-integreerd in passend werk bij de eigen of een andere werkgever, als zijn gezondheidssituatie dat weer toelaat. Op die manier kan een werkgever in de situatie komen dat hij geld moet investeren in het re-integreren van een werknemer die hij eigenlijk al niet meer terugverwachtte op de werkvloer. Ook moet een werkgever, ondanks het feit dat hij na 104 weken niet langer gehouden is loon tijdens ziekte te betalen, de door de werknemer in die periode opgenomen vakantiedagen uitbetalen.

Wet compensatie transitievergoeding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

Omdat het fenomeen van slapende dienstverbanden door de minister als ongewenst werd beschouwd is er reparatiewetgeving gekomen. In 2018 is de Wet compensatie transitievergoeding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid door de Eerste Kamer aangenomen. Hiermee is wettelijk vastgelegd dat een werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt na 104 weken arbeidsongeschiktheid en een transitievergoeding betaalt, deze bij het UWV terug kan vragen. Dat geldt alleen voor de transitievergoeding die verschuldigd is tot het moment dat de 104 weken hebben geduurd. Als het dienstverband daarna slapend wordt gehouden, wordt het meerdere niet gecompenseerd.

De compensatieregeling

De compensatie wordt betaald uit het Algemeen Werkloosheidsfonds, dat gevuld wordt door de ww-premie voor werkgevers te verhogen. De compensatie wordt gegeven ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook een overeenkomst die met wederzijds goedvinden (door middel van een vaststellingsovereenkomst) wordt beëindigd, kan leiden tot het uitkeren van de compensatie aan een werkgever. Een werkgever die langer dan 104 weken loon moet doorbetalen aan zijn werknemer omdat deze werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om zijn werknemer te re-integreren krijgt over de periode gelegen na de 104de week van de arbeidsongeschiktheid geen compensatie van de transitievergoeding. De vergoeding kent terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, het moment waarop de Wet werk en zekerheid in werking is getreden. Dit is de wet waarin de transitievergoeding is geregeld. Werkgevers kunnen sinds 1 april 2020 een beroep doen op de compensatieregeling.

Jurisprudentie

Over het algemeen was, tot een uitspraak van de Hoge Raad in november 2019, in de jurisprudentie de tendens dat een werkgever niet verplicht kan worden de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte te beëindigen. Er was echter één uitspraak waarbij die rechter anders besliste. Het betrof hier een terminaal zieke werknemer. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg bepaalde in december 2018 voor het eerst dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden kon worden een slapend dienstverband te beëindigen onder betaling van een transitievergoeding. Een stukje uit de uitspraak:

"In het licht van dit een en ander moet worden aangenomen dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap onder omstandigheden verplicht kan zijn om tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, zo hij die verplichting niet nakomt, daartoe kan worden veroordeeld. Voor dat laatste bestaat in de bijzondere omstandigheden van dit geval grond. Eiser is ernstig ziek. Het is aannemelijk dat hij nog maar kort heeft te leven, mogelijk slechts enkele maanden. De stichting heeft geen enkel belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen."

Uitspraak Hoge Raad 8 november 2019

De Hoge Raad heeft op 8 november 2019 antwoord gegeven op prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg over de toelaatbaarheid van dit soort ‘slapende dienstverbanden’.

De zaak

Een werknemer was meer dan 104 weken onafgebroken ziek en werd door de werkgever in dienst gehouden. Zijn loon werd betaald door het UWV. De werkgever hield het dienstverband in stand om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

Prejudiciële vragen

Bij vonnis van 10 april 2019 heeft de rechtbank Limburg zogenaamde prejudiciële vragen gesteld over de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, een werkgever als ‘goed werkgever’ akkoord moet gaan met het voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer tot beëindiging van het ‘slapende dienstverband’, onder betaling van een transitievergoeding. Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechtbank of gerechtshof aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel. Als de Hoge Raad nog niet eerder over een dergelijke vraag heeft beslist, kan het zinvol zijn om die vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. De betreffende vraag moet wel gaan om een situatie die zich voordoet in een concrete zaak die bij een rechtbank of hof in behandeling is. Ook moet deze vraag aan de orde zijn in een groot aantal andere zaken. De vraag omtrent de rechtmatigheid van slapende dienstverbanden is zo’n vraag.

Antwoord Hoge Raad op prejudiciële vragen over slapend dienstverband

Sinds er een wet is (Wet compensatie transitievergoeding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) waarin is geregeld dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd als hij zijn arbeidsongeschikte werknemer die uit dienst gaat een transitievergoeding moet betalen, niet meer op. Het is bovendien duidelijk dat de wetgever af wil van de ‘slapende dienstverbanden’. Dit leidt de Hoge Raad tot het oordeel dat de eis van ‘goed werkgeverschap’ meebrengt dat een werkgever een werknemer niet in een ‘slapend dienstverband’ mag houden, om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen. De werkgever heeft derhalve de verlichting om, op verzoek van de arbeidsongeschikte werknemer, het ‘slapende dienstverband’ te beëindigen, met betaling van een bedrag ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Uitzonderingen op deze regel zijn mogelijk bijvoorbeeld als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de arbeidsongeschikte werknemer toch in dienst te houden, bijvoorbeeld als er een reëel uitzicht is op re-integratie.

Hoe verder?

Naar verwachting zullen lagere rechters voortaan uitspraak doen met de visie van de Hoge Raad in gedachten. Dat zal er in de praktijk op neerkomen dat werkgevers zich niet als goed werkgever gedragen als ze de arbeidsovereenkomst slapend laten voortbestaan. Werkgevers kunnen er op rekenen dat de rechter oordeelt dat ze schadeplichtig zijn vanwege het slapend laten voortbestaan van een dienstverband. Ze zullen minimaal moeten overgaan tot beëindiging van het dienstverband met uitkering van de transitievergoeding.