Noodzaakfinanciering: vennootschap in financiële problemen

Als een vennootschap in financiële problemen terecht komt, dan heeft deze vaak dringend behoefte aan aanvullende financiering om het voortbestaan van de onderneming te kunnen waarborgen. Grofweg kan worden gesteld dat deze aanvullende financiering, door de noodlijdende vennootschap, op twee manieren kan worden verkregen. Allereerst kunnen financiële middelen worden aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. In dat geval krijgt de vennootschap van de vreemd vermogensverschaffer - doorgaans een bank - een lening. Deze gebruikt de vennootschap vervolgens om haar activiteiten voort te zetten. Een tweede manier is uitgifte van extra aandelen middels een aandelenemissie.

Inhoudsopgave

• Terughoudendheid bank bij onderneming V&D
• Aandelenemissie bij financiële problemen
• Voorkeursrecht
• Verwatering van het aandelenbelang in de vennootschap
• Niet meewerkende aandeelhouder
• Noodzaakfinanciering
• Voorwaarden noodzaakfinanciering Inter Access
• Conclusie

Terughoudendheid bank bij onderneming V&D

Sinds het uitbreken van de kredietcrisis in 2008 zijn banken een stuk terughoudender geworden bij het afgeven van een lening en verstrekken van krediet. Zeker wanneer een vennootschap in moeilijkheden verkeert is het maar zeer de vraag of een bank nog langer heil ziet in de toekomstperspectieven van de onderneming. Een illustratief voorbeeld is het V&D-concern dat op 31 december 2015 failliet is gegaan. Echter medio februari 2015 was het al bijna einde verhaal voor het concern. De banken verloren het vertrouwen in V&D en lieten per brief weten aan het bestuur van V&D dat zij het voornemen hadden om de kredietverstrekking te beëindigen, tenzij drastische maatregelen werden genomen. Uiteindelijk zijn er destijds maatregelen getroffen en hebben de banken de kredietovereenkomsten voortgezet. Maar stel nou dat de banken daadwerkelijk de kredietkraan hadden dichtgedraaid. Welke opties had V&D dan nog gehad om faillissement te voorkomen? Enigszins gechargeerd zou men kunnen stellen dat V&D alleen nog gered had kunnen worden door het inbrengen van extra geld door een emissie van aandelen.

Aandelenemissie bij financiële problemen

De uitgifte van extra aandelen lijkt een uitermate geschikte manier om in de kapitaalbehoeften van de vennootschap te kunnen voorzien, zeker wanneer deze wordt vergeleken met vreemd vermogen. Immers, over vreemd vermogen moet rente worden betaald en doorgaans ook worden afgelost. Beide ongunstig in de situatie waarin de onderneming in financiële problemen zit. Dit in tegenstelling tot risicodragend kapitaal. De verschaffers hiervan hebben recht op dividend, maar het bestuur van de vennootschap weigert de uitkering van dividend indien de vennootschap na uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Hetgeen veelal het geval is bij de onderneming die in moeilijkheden verkeert.

Voorkeursrecht

Stel, de volgende situatie speelt: besloten vennootschap A (hierna: BV A) is in financiële problemen geraakt en heeft acuut extra geld nodig teneinde het faillissement te voorkomen. BV A heeft twee aandeelhouders, namelijk meneer Janssen en mevrouw Beerends. Janssen houdt 50% van de aandelen in de besloten vennootschap en Beerends de andere 50%. De bank heeft kort geleden laten weten dat het geen aanvullende lening wil verstrekken aan BV A, omdat er geen toekomst meer zit in de onderneming. De aandeelhouders willen graag de onderneming redden van de ondergang maar kunnen het niets eens worden over de wijze waarop deze redding gestalte moet krijgen. Meneer Janssen, een vermogend man, stelt voor om tot een emissie van aandelen over te gaan. Meneer Janssen wil dan alle nieuwe aandelen kopen en zodoende de onderneming van het benodigde kapitaal voorzien, maar mevrouw Beerends is het daar echter niet mee eens.

Gevolgen aandelenemissie

Mocht deze aandelenemissie namelijk doorgaan, dan heeft dit gevolgen voor de verhoudingen tussen de beide aandeelhouders. Immers doordat meneer Janssen aandelen koopt en mevrouw Beerends dit niet doet wijzigt zowel de absolute alsook relatieve verhouding tussen aandeelhouders. Het belang van Janssen in de besloten vennootschap neemt toe, terwijl het belang van Beerends ‘verwatert’. Dit heeft tot gevolg dat Janssen een groter belang gaat houden in de besloten vennootschap en daarmee de facto de onderneming naar zijn hand kan zetten als meerderheidsaandeelhouder. Op grond van artikel 230 lid 1 uit het tweede Burgerlijk Wetboek (art. 2:230 lid 1 BW) geldt immers dat een besluit rechtsgeldig kan worden genomen indien de helft plus één voor stemt.

Verwatering van het aandelenbelang in de vennootschap

Heeft mevrouw Beerends zich neer te leggen bij de verwatering van haar belang? De vraag stellen is hem beantwoorden; nee. De wetgever heeft deze situatie willen voorkomen door aan de aandeelhouders van de besloten vennootschap een voorkeursrecht toe te kennen. Artikel 206a lid 1 van het tweede Burgerlijk Wetboek (art. 2:206a lid 1 BW) stelt dat iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen heeft. Dit heeft tot gevolg dat bij een uitgifte van aandelen, waarbij iedereen naar evenredigheid aandelen koopt er geen veranderingen in de verhoudingen optreden. In de hiervoor geschetste situatie kan de onderneming derhalve gered worden doordat zowel Janssen alsook Beerends allebei naar evenredigheid aandelen nemen bij de emissie.

Niet meewerkende aandeelhouder

Echter niet altijd kan of wil de aandeelhouder naar evenredigheid aandelen nemen bij een emissie van aandelen. Laten we de casus van iets meer informatie voorzien door aan te nemen dat Beerends niet de middelen heeft om aandelen te kopen bij de emissie. Ervan uitgaande dat de bestaande verhouding van 50/50 nog aanwezig is ontstaat een probleem. Janssen wil nog steeds overgaan tot een emissie van aandelen om de vennootschap te redden, maar Beerends werkt niet mee omdat zij verwatering van haar belang wil voorkomen. De aandeelhouders staan met de koppen tegen elkaar en ondertussen dreigt de vennootschap door deze impasse failliet te gaan.

Noodzaakfinanciering

In een dergelijke situatie kan de figuur van noodzaakfinanciering soms uitkomst bieden. In essentie ziet noodzaakfinanciering op de situatie waarin de redelijkheid en billijkheid uit artikel 8 van het tweede Burgerlijk Wetboek (art. 2:8 BW) vergen dat het voorkeursrecht uit artikel 206a lid 1 van het tweede Burgerlijk Wetboek (art. 2:206a lid 1 BW) van een aandeelhouder wordt uitgesloten om een aandelenemissie mogelijk te maken.

Ondernemingskamer in de zaak Inter Access

Dat uitsluiting van het voorkeursrecht mogelijk is volgt onder andere uit de uitspraak van de Ondernemingskamer in zaak Inte. Inter Access verkeerde in ernstige financiële moeilijkheden, beschikte over een negatief eigen vermogen en de accountant kon de jaarcijfers 2008 niet goedkeuren in verband met het ontbreken van continuïteit. De minderheidsaandeelhouder die daarnaast crediteur was, toonde zich bereid zijn vordering te om te zetten in aandelen, maar vond de tegenstribbelende meerderheidsaandeelhouder op zijn pad.

De Ondernemingskamer besloot dat onder deze bijzondere omstandigheden tegen de zin in van de meerderheidsaandeelhouder kon worden overgegaan tot een emissie van aandelen, welke nodig was voor een ruil tussen vorderingen op de vennootschap en aandelen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan dus het voorkeursrecht van een aandeelhouder worden uitgesloten. Het voorkeursrecht is derhalve niet absoluut en wordt begrensd door de redelijkheid en billijkheid. Maar waar ligt het omslagpunt tussen beide wettelijke bepalingen?

Voorwaarden noodzaakfinanciering Inter Access

Uit zowel de zaak Inter Access alsook andere jurisprudentie zijn drie cumulatieve voorwaarden af te leiden die een beroep op noodzaakfinanciering rechtvaardigen. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, dan mag men ervan uitgaan dat een beroep bij de Ondernemingskamer om het voorkeursrecht uit te sluiten op grond van de redelijkheid en billijkheid zal slagen.

Allereerst dient er sprake te zijn van een situatie waarin het voortbestaan van de vennootschap in gevaar komt door financiële problemen. Denk bijvoorbeeld aan het eerdergenoemde voorbeeld van BV A waarbij de onderneming dringend behoefte had aan geld. Ten tweede moet er sprake zijn van een impasse in de besluitvorming van de vennootschap. Bijvoorbeeld de situatie waarin aandeelhouders – in een 50/50-verhouding – geen rechtsgeldig besluit kunnen nemen vanwege deze verdeeldheid of wanneer een aandeelhouder zich beroept op het voorkeursrecht. Als laatste moet er geen reëel uitzicht bestaan op financiering via een andere wijze dan de aandelenemissie. Derhalve moet de uitgifte van aandelen de enige reële dan wel laatste optie zijn. Is aan alle voorwaarden cumulatief voldaan, dan kan de rechter besluiten om in te grijpen en onder andere het voorkeursrecht van de aandeelhouder(s) uitsluiten.

Conclusie

Via het uitgeven van extra aandelen – een emissie van aandelen – kan een onderneming, die in financiële problemen verkeert, van extra geld worden voorzien. Zelfs wanneer een aandeelhouder zich beroept op het voorkeursrecht kan de situatie van dien aard zijn dat op grond van de redelijkheid en billijkheid het voorkeursrecht terzijde wordt geschoven. Derhalve is noodzaakfinanciering een krachtig middel, maar ook een zeer verregaand middel om een onderneming te redden. Het druist rechtstreeks in tegen het eigendomsrecht van de aandeelhouder die zijn of haar belang ziet verwateren. Eens te meer reden om toepassing van de figuur van noodzaakfinanciering voor te behouden aan de situaties waarin er echt geen andere uitweg meer is. De rechtspraak heeft gelukkig een bestendige rechtsregel weten te formuleren die recht doet aan zowel het eigendomsrecht van de aandeelhouder alsook het belang van de onderneming om te kunnen voortbestaan.