De "onderneming" en de "overdracht" ervan

"De overdracht van een onderneming bij gerechtelijk akkoord" is een special die focust de zeer specifieke situatie waarbij men het gerechtelijk akkoord afsluit d.m.v. een overdracht. Slechts geregeld bij twee wetsartikelen, is de hele regeling vooral in de rechtspraak ontstaan.

1 "Onderneming"

De wet bepaalt niet wat men onder “onderneming” dient te verstaan. Dit heeft in het wetgevend proces kritiek uitgelokt van de Raad van State. In de memorie van toelichting heeft de wetgever verhelderd dat deze term ruim dient te worden opgevat. Het kan zowel slaan op een juridische entiteit als op een economische bedrijfseenheid.

Wanneer de overdracht slechts slaat op een gedeelte van de onderneming, is ook hier een ruime interpretatie aangewezen. Er kan zowel sprake zijn van een onderscheiden en afscheidbare afdeling, als van een geheel van elementen uit verschillende afdelingen van de onderneming. Wel dient men erop toe te zien dat de overdracht steeds betrekking heeft op een economisch werkbaar geheel, en niet zomaar een op een verzameling activa.

2 "Overdracht"

De wet preciseert niet wat zij verstaat onder een “overdracht”. Het lijkt dan ook voor de hand te liggen dat gebruik kan worden gemaakt van de klassieke methodes, zoals overdracht van aandelen, overdracht van activa en passiva, fusie, splitsing, inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak, het oprichten van een nieuwe onderneming of het wijzigen van het juridisch statuut van een onderneming.

In de voorbereidende werken werd geopperd dat zowel onder de notie “overdracht” als onder de notie “onderneming” de concepten moeten worden begrepen zoals bepaald in CAO 32bis . Daar stelt men dat er van een overdracht alleen sprake kan zijn in geval van een wijziging van de werkgever.

De Belgische rechtspraak past - in navolging van de Europese - een zeer breed concept van "overdracht" toe.

In elk geval zal het nuttig zijn een onderscheid te maken tussen de overdacht van een onderneming – natuurlijke persoon en de overdracht van een onderneming – rechtspersoon.

2.1 Overdracht van een onderneming - natuurlijke persoon
In het geval van een overdracht van een onderneming – natuurlijke persoon kan de overdracht enerzijds betekenen dat welbepaalde actiefbestanddelen worden overgedragen. Men zal hierbij in het bijzonder moeten toezien dat er niet ad random een aantal actiefbestanddelen worden overgedragen, maar dat het werkelijk een economisch entiteit is, in de mogelijkheid om een bepaalde economische activiteit uit te oefenen.
Anderzijds kan de overdracht duiden op de overdracht van de gehele handelszaak. In dat geval is hetzelfde regime toepasselijk als ingeval van de overdracht van een bedrijfstak.
De handelszaak wordt als dusdanig nergens door de wetgever gedefinieerd, en ze wordt als algemeenheid slechts beschouwd in de context van het inpandgeven van een handelszaak. Conclusie lijkt te zijn dat de overdracht zal neerkomen op de opeenvolgende overdracht van geïndividualiseerde actiefbestanddelen (cliënteel, voorraden, bedrijfsuitrusting, knowhow, intellectuele eigendomsrechten, handelsnaam…). In bepaalde gevallen worden ook passiefbestanddelen overgenomen.
In dit geval zal voor ieder bestanddeel (zowel actief als passief) apart moeten worden gecontroleerd of er bijzondere vormvereisten moeten worden nageleefd. Het spreekt voor zich dat deze procedure niet alleen tijdrovend is, maar ook duur.
De wet van 13 april 1995 bepaalde voor het eerst dat in geval van een inbreng in een vennootschap of in geval van een overdracht om niet of onder bezwarende titel van een handelszaak aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon, die ingewikkelde procedure van de aaneenschakeling van de overdracht van onderdelen van de handelszaak mocht vervangen worden door een rechtsopvolging onder algemene titel, zonder dat men zich hoefde te bekommeren om regels van tegenwerpelijkheid van de overdracht van elk individueel actiefbestanddeel. De artikelen 174/63 en 174/64 van de wetten op de handelsvennootschappen verklaarden dit regime ook toepasselijk op de overdracht of inbreng van een bedrijfstak. Deze bepalingen zijn thans vervangen door art. 768 W.Venn. dat bepaalt welke artikelen van de “Titel III – Inbrengen van een algemeenheid of van een bedrijfstak” van het Wetboek van Vennootschappen van 7 mei 1999 toepasselijk zijn op een inbreng door een natuurlijke persoon.

2.2 Overdracht van een onderneming - rechtspersoon
Ingeval van een overdracht van een onderneming – rechtspersoon is het nuttig een onderscheid te maken tussen een overdracht enerzijds door een overeenkomst met de aandeelhouders en anderzijds door een overeenkomst met de rechtspersoon. Deze twee vormen van it onderscheid wordent door sommige auteurs omschreven als respectievelijk de onrechtstreekse overdracht en de rechtstreekse overdracht. Hoewel beide manieren economisch beschouwd identieke gevolgen hebben, zijn ze juridisch heel verschillend.

WANNEER DE ONDERNEMING WORDT OVERGEDRAGEN DOOR EEN OVEREENKOMST MET DE AANDEELHOUDERS, is het mogelijk dat de schuldenaar verder blijft bestaan. In dat geval gaat het om een acquisitie van aandelen in hoofde van de overnemer. Het is echter, maar het is ook mogelijk dat de schuldenaar ophoudt te bestaan, door ontbinding zonder vereffening. In dat geval gaat het om een fusie en krijgen de aandeelhouders ofwel nieuwe aandelen in de overnemende vennootschap, ofwel de tegenwaarde in geld.

WANNEER DE ONDERNEMING WORDT OVERGEDRAGEN DOOR EEN OVEREENKOMST MET DE RECHTSPERSOON, vertegenwoordigd door het bevoegde orgaan, kan zij ofwel welbepaalde activa overdragen, waarbij zij uiteraard de toepasselijke vormvereisten zal moeten naleven, ofwel kan zij opteren voor de overdracht van een algemeenheid of van een bedrijfstak. In de praktijk zal dit meestal gebeuren door een rechtsopvolging onder algemene titel volgens het regime van de inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak in ruil voor aandelen of geld.

Bepaalde rechtsleer stelt een contradictie vast tussen de gedeeltelijke overdracht van een onderneming en de ratio legis van de instelling van het gerechtelijk akkoord. Bepaalde auteurs menen zelfs te kunnen spreken van een door de rechtbank van Koophandel gehomologeerde sterfhuisconstructie

Inderdaad, wat de voorwaarden voor het gerechtelijk akkoord onderscheidt van de voorwaarden van de staat van faillissement, is dat de betalingsproblemen in essentie slechts tijdelijk zijn. Wanneer men de uitverkoop van alle of van een gedeelte van de rendabele bedrijfstakken van de onderneming organiseert, miskent men dit beginsel.
Wat men overhoudt is een onderneming die vooraf reeds ernstige problemen had, en die door deze bijkomende verminkingen bijna noodzakelijk tot het faillissement wordt gedwongen. Bijna zoals iemand die quasi hersendood uit een verkeersongeval komt en beroofd wordt van zijn vitale organen alvorens men het beademingstoestel loskoppelt.

Noemenswaardig is in dit opzicht het arrest van het Hof van Beroep van Luik van 1 maart 2001 , waarin het Hof stelde dat de onderneming na een gedeeltelijke overdracht levensvatbaar moet blijven.

Deze stelling is mijns inziens om meerdere redenen bijna onhoudbaar.

Naar de ratio van de wet lijkt de eerste bedoeling van het gerechtelijk akkoord te zijn de onderneming faciliteiten aan te reiken zodat zij het hoofd kan bieden aan tijdelijke problemen en op lange termijn kan blijven bestaan. Het lijkt inderdaad uitdrukkelijk de bedoeling om de onderneming na de periode van definitieve opschorting terug als volwaardige en onafhankelijke economische agent aan het economisch verkeer te laten deelnemen. Een uitverkoop organiseren lijkt manifest in tegenspraak met deze doelstelling.

De eisen van de realiteit zijn echter veelal anders. Om verschillende redenen, vaak niet in het minst van psychologische aard, wordt het gerechtelijk akkoord niet zelden te laat aangevraagd. De bestuurders van een onderneming hebben het moeilijk om toe te geven dat het project waar zij dagelijks aan werken lijkt af te glijden richting faillissement. Dit optimisme (of ontkenningsgedrag?) leidt hun blik af van de het feit dat de onderneming in werkelijkheid nood heeft aan begeleiding om uit de moeilijke periode te komen. Bovendien is het zo dat het gerechtelijk akkoord alleen door de onderneming zelf en niet bijvoorbeeld door de schuldeisers (cf. het faillissement) kan worden aangevraagd. De wetgever heeft bewust deze keuze gemaakt, omdat het haar – terecht – weinig waarschijnlijk lijkt dat de schuldenaar een haar tegen haar zin opgelegd herstelplan tot een goed einde zou brengen.

Wanneer het gerechtelijk akkoord aldus te laat wordt aangevraagd, dient men mijns inziens het voortbestaan van de onderneming als dusdanig, als economische entiteit zoals zij voor de aanvraag van het gerechtelijk akkoord bestond, ondergeschikt te maken aan het gezamenlijk belang van alle partijen. Meer in het bijzonder is het veel belangrijker is dat de economische activiteit kan worden verdergezet, al is het dan onder een andere bedrijfsnaam; dat de tewerkstelling of minstens een deel ervan kan worden gehandhaafd; dat het opgebouwd klantenbestand dat als actief onmiskenbaar economische waarde heeft, wordt gevrijwaard en dat – niet te vergeten – de schuldeisers van de oorspronkelijke schuldenaar in de mate van het mogelijk hun schuldvordering voldaan zien.

Een andere reden waarom de stelling van het Hof van Beroep van Luik niet kan worden bijgetreden, is dat de overnemer waarschijnlijk slechts zal geïnteresseerd zijn in de overname als hij daarmee alle elementen in handen krijgt om op succesvolle wijze de activiteit voort te zetten. Hij zal zijn return on investment willen maximaliseren en zal geen genoegen nemen met de afdankertjes van de schuldenaar in moeilijkheden, die, in de stelling van het Hof van Beroep, daarnaast ook nog op levensvatbare wijze een bepaalde activiteit zou moeten kunnen uitoefenen. © 2007 - 2009 Guggenheimer, gepubliceerd in Juridisch (Zakelijk) op 18-08-2007. Het auteursrecht van dit artikel ligt bij de infoteur. Zonder toestemming van Guggenheimer is vermenigvuldiging van dit artikel verboden. Meer...

Verwante artikelen

• De commissaris inzake opschorting: "De overdracht van een onderneming bij gerechtelijk akkoord" is een special die focust de zeer specifieke situatie waarbij men het gerechtelijk akkoord afsluit d.m.v. een o…
• Overdracht alleen bij falen van het herstelplan?: "De overdracht van een onderneming bij gerechtelijk akkoord" is een special die focust de zeer specifieke situatie waarbij men het gerechtelijk akkoord afslu…
• Gevolgen overdracht v/e onderneming voor werknemers: "De overdracht van een onderneming bij gerechtelijk akkoord" is een special die focust de zeer specifieke situatie waarbij men het gerechtelijk akkoord af…
• Algemene gevolgen van de overdracht v/e onderneming: "De overdracht van een onderneming bij gerechtelijk akkoord" is een special die focust de zeer specifieke situatie waarbij men het gerechtelijk akkoord af…
• Voorwaarden voor een overdracht van een onderneming: "De overdracht van een onderneming bij gerechtelijk akkoord" is een special die focust de zeer specifieke situatie waarbij men het gerechtelijk akkoord af…