Battle of forms: wiens algemene voorwaarden waren als eerst?

Wanneer je als ondernemer zakelijke contracten sluit kan het voorkomen dat jouw algemene voorwaarden, die je van toepassing verklaart, botsen met die van de wederpartij, die zijn voorwaarden ook van toepassing heeft verklaard op de overeenkomst. Op dat moment ontstaat er een 'battle of forms' en de grote vraag is uiteraard: wie trekt er aan het langste eind? De wet heeft hier een eenduidig antwoord op en jurisprudentie heeft de wettekst nader verhelderd. Voor wie internationaal zaken doet kan het een stuk lastiger zijn en zal zich goed moeten laten informeren.

Battle of forms

Bij een groot deel van de zakelijke overeenkomsten is het zeer gebruikelijk om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn op de overeenkomst. Een van de partijen verklaart zijn algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst - of verwijst hier al naar in de precontractuele fase - en dit wordt aanvaard door de wederpartij.

Het komt inmiddels vaker voor dat beide contractpartijen bij een overeenkomst algemene voorwaarden willen hanteren en ze van toepassing verklaren. Dit is meestal het geval bij b2b-contracten, dus overeenkomsten tussen bedrijven onderling. Een inkoper bijvoorbeeld, zal zijn algemene voorwaarden evengoed van toepassing willen laten zijn als de leverancier. Beiden lopen risico's bij het sluiten van overeenkomsten en willen op deze manier bepaalde rechten en plichten toekennen. Toch kan er maar één set algemene voorwaarden van toepassing zijn op een overeenkomst. Een 'botsing' tussen algemene voorwaarden noemt men in de rechtspraktijk battle of forms.

Geen strijd tussen algemene voorwaarden

Er is sprake van een battle of forms op het moment dat beide sets algemene voorwaarden zich niet tot elkaar verhouden en op essentiële punten met elkaar verschillen, dan wel met elkaar in strijd zijn. Pas dan is relevant welke voorwaarden uiteindelijk van toepassing zijn. Wanneer beide sets voorwaarden - wat overigens bijna nooit voorkomt - elkaar niet aanvallen en de bepalingen dus in wezen vreedzaam naast elkaar kunnen bestaan, is er geen probleem en zullen partijen niet met elkaar overhoop liggen in een situatie waarin een beroep op de algemene voorwaarden moet worden gedaan.

Artikel 6:225 lid 3 BW

Op alle overeenkomsten waarop Nederlands recht van toepassing is, wordt uitsluitsel gegeven op de vraag welke voorwaarden van toepassing zijn, door art. 6:225 lid 3 Bw. In dit wetsartikel staat het volgende:


Uit deze bepalingen volgen twee dingen, namelijk:

• Dat degene die als eerste verwijst naar zijn algemene voorwaarden, zijn voorwaarden mag toepassen,
• Zolang er geen uitdrukkelijke afwijzing is van de voorwaarden van de wederpartij.

Voor de contractpartij die niet als eerste heeft verwezen, maar wel zijn voorwaarden van toepassing wil zien is de boodschap:

• De eigen voorwaarden moeten van toepassing zijn verklaard én
• die van de wederpartij moeten uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen.

First shot rule

De regeling van art. 6:225 lid 3 BW wordt ook wel de first shot rule genoemd in de rechtspraktijk. Het komt kort gezegd neer op: wie als eerste komt, als eerste maalt. Nu is het verwijzen naar je algemene voorwaarden meestal geen probleem. Maar hoe weet je nou of je als eerste naar je algemene voorwaarden hebt verwezen en niet de wederpartij? Is de partij die een aanbod doet tot een overeenkomst en daarbij verwijst naast zijn algemene voorwaarden de eerste?

Een precontractuele fase is al bepalend

Lang niet altijd komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding op de manier zoals je een broodje koopt bij de bakker. Aan grootschalige en ingewikkelde contracten gaan bijna altijd onderhandelingen aan de contractsluiting vooraf. In deze precontractuele fase telt verwijzing naar algemene voorwaarden al mee. Bepalend is wie als eerste naar zijn algemene voorwaarden verwijst in dit stadium. Partijen bespreken zaken met elkaar alvorens over te gaan tot het doen van een aanbod en aanvaarding daarvan. De partij die in het stadium van de precontractuele fase verwijst naar zijn algemene voorwaarden, terwijl hij een uitnodiging doet tot een aanbod of offerte, wordt gezien als de eerste verwijzer. Dit heeft de Hoge Raad bepaald.

Vermeldt de wederpartij bij aanvaarding van het aanbod (dus na de precontractuele fase) dat ook zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn, alvorens hij zijn handtekening onder het contract zet, dan zullen de algemene voorwaarden van de aanbieder in de precontractuele fase van toepassing zijn, mits ze uitdrukkelijk van de hand gewezen worden door de wederpartij.

Uitdrukkelijkheid van de hand wijzen

Om als 'tweede' partij je algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn is het aldus belangrijk om de voorwaarden van de 'eerste' partij uitdrukkelijk van de hand te wijzen ten tijde van aanvaarding van het aanbod. Maar hoe doe je dat precies? Is het afdoende om bijvoorbeeld een afweerclause in je algemene voorwaarden op te nemen waarin je iedere andere set algemene voorwaarden van de hand wijst? Of een zinnetje met een afwijzing in de vorm van een voetnoot onderaan de offerte of het contract?

Rechtspraak

De Hoge Raad heeft zich eveneens uitgesproken over hoe 'uitdrukkelijk' vorm moet krijgen. Voorgedrukte standaardteksten voldoen in principe niet aan de eis van 'uitdrukkelijk' van de hand wijzen in de zin van art.6:225 lid 3 BW. Anderzijds heeft de Hoge Raad hier echter een uitzondering op gemaakt: wanneer het gaat om een afweerclause waar het woord 'uitdrukkelijk' zelf onderdeel van is wordt dit wel als afdoende beschouwd.


Wat in ieder geval niet voldoende is, is een impliciete afwijzing. Dit is besloten in een zaak van 't Hof in Amsterdam waarin het oordeel in de zaak luidde dat de vermelding 'dat door middel van acceptatie (van inkoopwaar) alleen de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn', onvoldoende is. Er moet in enigerlei vorm tekstueel expliciet beschreven staan dat andere voorwaarden 'uitdrukkelijk' van de hand worden gewezen.

Tips bij uitdrukkelijke afwijzing

Voor uitdrukkelijke afwijzing is het van belang dat het de wederpartij niet kan zijn ontgaan dat zijn algemene voorwaarden zijn afgewezen. Dit geeft al aan dat een vermelding in piepkleine letters onderaan het contract onvoldoende is. Daarnaast is het van belang om in de afwijzing de wederpartij met naam en toenaam te vermelden.

Uitdrukkelijk afwijzen en dan?

Partijen zijn er nog niet wanneer de algemene voorwaarden van de eerste partij uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen en die van de tweede partij van toepassing zijn verklaard. Uitdrukkelijke afwijzing kan gelijk gesteld worden aan het doen van een nieuw aanbod. Dit aanbod kan aanvaard of afgewezen worden door de 'eerste' partij. Wanneer deze partij echter niet ingaat op een afwijzing - en daarmee een automatisch nieuw aanbod van de wederpartij - kan dit gezien worden als een stilzwijgend instemmen met het nieuwe aanbod. Dit heeft tot gevolg dat de voorwaarden van de 'tweede' partij alsnog van toepassing zullen zijn. Je zult dus altijd iets moeten doen, ofwel reageren wanneer je niet akkoord gaat met de voorwaarden van je wederpartij. Afwijzing op afwijzing leidt er uiteindelijk toe dat er opnieuw onderhandeld moet worden over de voorwaarden.

Uit-onderhandelen algemene voorwaarden

De eerste partij kan op zijn beurt de voorwaarden van de tweede partij weer afwijzen en zo kan er een vicieuze situatie ontstaan waar partijen niet uitkomen. In dat geval dienen de partijen de algemene voorwaarden uit te onderhandelen. Dit kan door het zogenaamde knock out-systeem te hanteren.

Bij internationale contracten gelden er mogelijk andere regels

Op veel internationale overeenkomsten is het Weens Koopverdrag van toepassing. Dit verdrag regelt niets over de battle of forms en daarmee is het overgelaten aan landen die partij zijn bij dit verdrag om zelf hieromtrent regels vast te stellen. Dit maakt het tamelijk ingewikkeld om uit te vogelen als contractpartij hoe om te gaan met een battle of forms wanneer je internationaal zaken doet. Nederland is ook partij bij het Weens Koopverdrag en houdt stevig vast aan de first shot rule op grond van art.6:225 lid 3 BW.

Binnen Europese landen heerst verdeeldheid in welke regel bepalend is in een geval van battle of forms. Op grond van jurisprudentie en literatuur zijn twee andere systemen ook gangbaar.

Knock out rule
Duitsland bijvoorbeeld, maar ook België en Frankrijk hanteren de zogenaamde knock out rule. Deze regeling houdt in dat geen van beide sets algemene voorwaarden voorrang krijgt wanneer beide partijen elkaars voorwaarden niet accepteren. De rechter bepaalt welke voorwaarden onderdeel worden van de overeenkomst - de afzonderlijke clausules waar partijen het wel over eens zijn - en welke clausules elkaar 'knock out slaan' en geen onderdeel worden van de overeenkomst.

Last shot rule

Landen die de last shot rule hanteren, de naam zegt het al, geven toepassing aan de voorwaarden waar als laatst naar verwezen wordt. Bekend is dat Engeland en Schotland deze regel hanteren.